A Nova Lei do Aviso Prévio: Reflexões Preliminares – Autoria de Sandro Lunard Nicoladeli e André Passos
Nas disposições celetárias atinentes ao contrato individual de trabalho, em especial, no capítulo responsável pela comunicação prévia do rompimento contratual, disciplinado pelo art. 487 e seguintes, foram estabelecidas as responsabilidades recíprocas de empregado e trabalhador quando do termo final da pactuação empregatícia.
Na Carta Magna de 1988, em seu art. 7º, inciso XXI, fora consagrado e elencado como direito social do trabalhador, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo este de, no mínimo, trinta dias, nos termos da lei.
Na falta de regulamentação desse direito dos trabalhadores, em junho desse ano, o STF, provocado em sede de tutela jurisdicional, por conta de omissão do legislador, decorrente de um pedido de funcionários demitidos da Vale. Nesse caso, ministro Gilmar Mendes, julgou procedente o pedido, todavia sem definição dos critérios para concessão do aviso-prévio. Importante frisar que quando do julgamento, o ministro Marco Aurélio, segundo o jornal Folha de São Paulo, antecipou sua posição quanto a bilateralidade da regra do aviso prévio, ou seja, vigoraria, tanto para o empregado, quanto para o empregador.
Premido pelo vazio institucional, provocado pelo início do julgamento pelo Judiciário, acabou, o Poder Legislativo, acelerando a votação de projeto que converteu-se na lei 12506/2011, de redação sintética, onde apenas introduziu-se a regra prevista no parág. único do art. 1º.:
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Numa rápida leitura, poderíamos afirmar que a regra adicionou três dias por ano trabalhado, limitando-o a mais sessenta dias, ou seja, garante-se, os trinta dias previstos, originariamente, na Constituição Federal, agregando-se mais o novel regramento, limitando a 90 dias tal direito.
Importante situar de que nossa premissa parte do seguinte pressuposto:
O capítulo VI – DO AVISO PRÉVIO – não foi alterado, portanto, todo o regramento lá existente permanece imutável, a exceção da extensão do direito ao empregado agregar 3 dias a cada ano trabalhado;
Diante dessa premissa, responderemos algumas situações emergenciais demandadas pelos trabalhadores e entidades sindicais:
A) O DIREITO GARANTIDO RETROAGE SEUS EFEITOS PARA OS CONTRATOS EXTINTOS ANTES DA LEI?
Há uma tese jurídica, de parte do movimento sindical, em buscar o direito retroativamente, noutras palavras, estender os efeitos da lei aos contratos extintos em período anterior a 13 de outubro de 2011.
Parece-nos tese de poucas possibilidades de êxito, ante os termos do art. 5º. XXV da CF e a Lei introdução do Código Civil, limitadoras dos efeitos retroativos da legislação ao “ato jurídico perfeito” e que teve posicionamento do Ministro João Oreste Dalazen, atual presidente do TST, em entrevista ao site G1 da Rede Globo “a lei ordinária não pode retroagir para incidir sobre situações jurídicas anteriores à lei. Na ausência dessa norma, a situação foi regulada por leis anteriores a esta, no caso a própria CLT e é uma situação consolidada e constituída que não pode ser apanhada pela lei nova”. Portanto, caberá ao Judiciário delimitar os efeitos da lei.
ORIENTAÇÃO:
– o sindicato deve ingressar com protesto interruptivo da prescrição dos contratos rompidos no biênio anterior, aguardando futura manifestação judicial em definitivo;
– ao sindicato cabe, nesse momento, proceder à ressalva, quanto aos efeitos da Lei, aguardando manifestação definitiva;
B) A REGRA DE TEMPO ADITIVO AO AVISO PRÉVIO É DEVIDA A EMPREGADO E EMPREGADOR?
Como dito anteriormente, na nossa premissa, originariamente, os termos previstos no aviso prévio estabelecem obrigações recíprocas, ao trabalhador e ao patrão, no caso de término da relação empregatícia limitados à trinta dias.
O texto da lei do novo aviso prévio faz menção expressa ao texto da CLT, quedou silente quanto ao texto da Constituição
Federal, portanto, numa interpretação sistemática do texto da nova lei e da CLT, apesar do texto tratar somente do empregado, na nossa visão, o Judiciário tenderá estabelecer a regra vigente ao instituto, ou seja, estender os efeitos desse novo direito, tanto ao empregado quanto ao empregador, reitere-se, apesar do texto de lei nada ressalvar no tocante ao direito do empregador exigir o mesmo direito quando o empregado rompe o contrato de trabalho.
Nos casos em que o empregador exigir o cumprimento do aviso prévio pelo empregado em período superior a 30 dias, deverá exigir-se a limitação da exigência patronal ao estatuído no art. 487 da CLT, ou seja a apenas trinta dias.
ORIENTAÇÃO:
– trata-se de matéria que merece regulamentação suplementar, pela via da negociação coletiva, a fim de conferir segurança jurídica as partes até posterior definição final do Judiciário;
C) COMO FICA A PROPORCIONALIDADE DOS DIAS (1 A 3 DIAS) PARA AQUELES EMPREGADOS COM MAIS DE UM ANO?
A recuperação da regra original do instituto é fundamental para a compreensão dos efeitos do instituto do aviso prévio.
O exemplo facilitará a compreensão: empregado contratado por contrato a tempo indeterminado tem rompido seu contrato, por iniciativa do empregador, nesse caso, independente do tempo de contrato fará jus ao aviso prévio de 30 dias.
Opinamos no sentido de que completado 12 meses de contrato, o empregado fará jus aos três dias agregados ao aviso prévio, noutras palavras, o empregado com menos de 12 meses, fará jus ao mínimo de 30 dias, completado o período aquisitivo de 12 meses = 1 ano = agrega mais 3 dias.
Propomos por tarefa complementar, pela via negocial, para aqueles contratos que superem 12 meses, regra da proporcionalidade, melhor explicando, para cada quatro meses completados, o empregado, implementerá mais um dia ao aviso prévio, limitado, por óbvio, três dias por ano trabalhado.
Assim teríamos a seguinte regra:
Tempo de contrato de trabalho Duração do aviso prévio ao empregado
Até 12 meses 30 dias
Após 12 meses 33 dias
Após 16 meses 34 dias
Após 20 meses 35 dias
Após 24 meses 36 dias
Após 28 meses 37 dias
Após 32 meses 38 dias
Após 36 meses 39 dias
(…)
ORIENTAÇÃO:
– o texto de lei, abre oportunidade de disciplinar a regra da proporcionalidade do tríduo durante o interstício dos anos subseqüentes. Tal regramento deverá ser obtido pela via do instrumento coletivo.
D) AS HIPÓTESES DO ART. 488 DA CLT: REDUÇÃO DA JORNADA DIÁRIA OU REDUÇÃO DO NÚMERO DE DIAS A SEREM TRABALHADOS NO AVISO PRÉVIO FICAM ALTERADOS PELA NOVA LEI DO AVISO-PRÉVIO?
Coerente ao nosso posicionamento originário, expresso na premissa instituída desse estudo, assim sendo, entendemos que a Lei 12506/2011, ocupa-se, exclusivamente de agregar direito ao empregado, nada trata de como seriam as “novas” condições de cumprimento do aviso prévio.
Melhor explicando o aviso prévio poderá ser cumprido pelo empregado, seja pela redução de duas horas diárias durante o aviso, seja pela redução em sete dias do período de aviso prévio.
Em Conclusão: O posicionamento exposto parte da premissa de que a Lei 12506/2011, apenas disciplinou de novos direitos aos trabalhadores agregando-os ao aviso prévio, sem qualquer outra alteração aos critérios definidos no instituto do aviso prévio existente e praticado por empresas e trabalhadores.
Todavia, dada a incompletude do texto legal, gerador de inúmeras e possíveis interpretações, que serão, fatalmente, sanadas, somente, por decisão de manifestação do Judiciário Trabalhista, ou até mesmo do STF, ou ainda por nova regulamentação legal é que orientamos os sindicatos ressalvar direitos no ato homolo
gatório e buscar nas negociações coletivas as formas mais eficazes buscando minimizar os eventuais riscos e insegurança jurídica para os trabalhadores e entidades sindicais.
Até lá aguardamos manifestação dos órgãos vinculados a fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério Público do Trabalho dentre outros.
Por fim, propomos ao movimento sindical e as centrais sindicais que emitam comunicado conjunto, com o fito de uniformizar a visão da classe trabalhadora sobre os efeitos do novo aviso prévio.
Curitiba, 02 de novembro de 2011.
Elaborado por Sandro Lunard Nicoladeli e André Passos – consultores de entidades sindicais e sócios do escritório PASSOS & LUNARD – ADVOGADOS ASSOCIADOS