A Nova Lei do Aviso Prévio é de mão dupla, ou só favorece ao empregado? – Autoria de Célio Pereira Oliveira Neto

A Lei 12.506, em vigor desde 13.10.2011, instituiu o aviso prévio proporcional ao tempo trabalhado, fazendo remissão ao Capítulo VI do Título IV da CLT.

A meu ver, teria sido o legislador mais técnico se tivesse feito remissão ao art. 7º, inciso XXI da CF que trata do aviso prévio proporcional e que aguarda regulamentação desde 1988 – tanto que, em 1997, o TST editou a OJ 84 enunciando que o aviso prévio proporcional constitucionalmente previsto carecia de legislação regulamentadora.

De toda sorte, a literalidade da lei prevê que o aviso prévio passa a contar com as seguintes regras:
a) o aviso prévio permanece de 30 dias para os empregados que possuem até 1 ano de serviço;
b) após o primeiro ano, a cada ano completo, somam-se 3 dias por ano de serviço;
c) o tempo máximo de aviso prévio será de 90 dias, já somados os 30 dias originalmente previstos.

Todavia, a redação da lei é bastante simplista, o que tem gerado interpretações das mais diversas, instituindo certa insegurança jurídica.

A principal das dúvidas diz respeito ao uso ou não de mão dupla na aplicação da proporcionalidade prevista pela lei, ou seja, se a lei também se aplica ao empregado que pré-avisa o empregador.
Nesse ponto, gostaria de esclarecer os fundamentos das duas interpretações, sem a pretensão de antecipar como a matéria será julgada pelos nossos tribunais.
Pois bem, o instituto do aviso prévio foi instituído com o escopo de possibilitar ao empregado dispensado a busca de um novo emprego, e ao empregador a substituição daquele empregado – mormente quando é o empregado quem pede a dispensa.
Seguindo essa linha de pensamento, parece plenamente justificável a aplicação de aviso prévio de 90 dias para um empregado com 21 anos de trabalho, afinal, este profissional (com idade média de, ao menos 40 anos) gozará de um tempo maior para buscar nova colocação, quando dispensado. E, se for do empregado a intenção da rescisão, terá a empresa tempo razoável para substituir empregado antigo.

Porém, a questão não é assim tão simples, se pensarmos na hipótese do empregado não desejar cumprir o aviso, e requerer imediato desligamento, até porque quando do pedido de dispensa, é razoável pressupor que, via de regra, esse empregado já tem uma nova colocação à sua espera.
Ora, nessa condição, e entendendo-se o aviso como uma via de duas mãos, estaria o empregador autorizado a proceder ao desconto de 3 meses de aviso, quando da rescisão.
E isso se justifica até mesmo por força do disposto no art. 487, §2º da CLT, que “dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes” ao prazo do aviso.
Em entrevista, o presidente do TST, João Oreste Dalazen se manifestou no sentido de que se trata de instituto de mão dupla. “O aviso prévio é um direito de mão dupla, que beneficia tanto o trabalhador quanto a empresa”.

Por outro lado, no caso específico, esta regra implicaria em ‘punição’ para o empregado, que quanto mais tivesse trabalhado, ou seja – quanto maior o tempo de empresa, maior seria a penalização – o que, de certo modo, seria um contrasenso.
Há os que levantaram a tese de que o aviso prévio proporcional pode ser interpretado como uma penalidade de uma via só, de modo que permaneceria a regra original do art. 487 da CLT para o empregador, e seria aplicada a regra da proporcionalidade prevista pela Lei 12.506 em favor do empregado, e também os que sustentam – a exemplo de Paulo Sérgio João que “os 03 dias não somam ao tempo de aviso, mas apenas implicam adicional da remuneração do período de aviso prévio de 30 dias. Afinal, a lei regulamentou direito do trabalhador previsto na CF e, portanto, a via de mão dupla não se aplicaria”, de modo que não se cogitaria de qualquer desconto pelo empregador.
Essa linha de interpretação se mostra consentânea com os princípios formadores do direito do trabalho, no que tange à proteção da parte tida como mais fraca na relação capital x trabalho – sendo prudente dizer ainda que o autor do projeto que deu origem à Lei 12.506 (Dep. Arnaldo Faria de Sá-PTB/SP) concedeu entrevista onde anunciou que se trata de disposição de via com uma mão só, em favor dos empregados. No mesmo sentido, foi a Nota Técnica CGRT/SRT/Nº 92/2011, assinada pela Secretária de Relações do Trabalho, da Coordenadoria Geral das Relações do Trabalho – MTE.
Soma-se a esses argumentos, que, por força do art. 477, §5º da CLT, a limitação para compensação, quando da rescisão, não poderá ser superior a um mês de remuneração do empregado

Feitas as breves ponderações acima, penso que o empregador tem fundamento para realizar o desconto dos 3 meses do aviso, porém, há embasamento para se entender de modo diverso, cabendo ao Judiciário interpretar a matéria – o que ainda levará alguns anos até que a jurisprudência se cristalize.
Como os negócios não podem ficar esse tempo esperando, deixo as seguintes orientações:
a) Caso o empregador entenda que vale correr o risco, há fundamento para o desconto do período que o empregado demissionário deixar de cumprir o aviso;
b) Caso o empregador prefira tomar atitude de menor risco, pode realizar o desconto dos primeiros 30 dias, na forma da redação original do art. 487 da CLT, liberando o empregado no restante do período;
c) Em se tratando de empresa ou grupo econômico com grande quantidade de empregados, vale pensar na negociação coletiva como forma de regulamentar parte das disposições, observada a reserva do mínimo legal (significa dizer, observados os direitos já previstos em lei em favor do empregado). Com essa medida, no mínimo, o empregador gozará de mais um instrumento de defesa, considerando o valor atribuído aos pactos coletivos de trabalho por força do art. 7º, inciso XXVI da CF.

Célio Pereira Oliveira Neto
Mestrando e Especialista em Direito do Trabalho pela PUC/SP, Professor da Escola da Magistratura do Trabalho/PR.