Aviso prévio proporcional – Autoria de Benôni Canellas Rossi
Muita confusão em apenas dois artigos. Isso foi o que conseguiu nosso legislador ao regulamentar o aviso prévio proporcional com a publicação da Lei nº 12.506/11. Da análise ao texto da lei, em vigor desde 13/10/11, pode-se esclarecer que para aquele empregado que não completou dois anos de serviço, o aviso prévio continua sendo de 30 dias. Para o empregado que possui dois anos ou mais de serviço, aos 30 dias devem ser acrescidos três dias de aviso por ano de serviço prestado na mesma empresa. O cálculo é simples: empregado com dois anos de empresa, o aviso deve ser de 33 dias; empregado com três anos de empresa, 36 dias; e assim sucessivamente, até o máximo de 90 dias de aviso. Portanto, o empregado que completar 21 anos de empresa atinge o teto previsto na lei.
Embora pareça simples, a nova regra gera dúvidas. A mais interessante delas é se o empregado também tem a obrigação de conceder o aviso proporcional. Apesar de constar no art. 1º da Lei nº 12.506, que o aviso prévio “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados…”, e não ter previsão expressa de que essa obrigação também é do trabalhador em relação ao empregador, o próprio artigo refere que a proporcionalidade estabelecida na nova lei regulamenta o aviso prévio de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Esse capítulo da CLT regulamenta todo o instituto do aviso prévio, e não somente, a obrigação do empregador. Nesse mesmo capítulo, no § 2º do artigo 487 da CLT, está estabelecida a possibilidade do desconto dos salários do correspondente período por parte do empregador quando o empregado não concede o aviso. No caput do art. 487 há referência de que “a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução…”. O texto da Lei nº 12.506 não é claro, mas ao mencionar que a regulamentação é do aviso de que trata o Capítulo VI do Título IV da CLT, o que se estabeleceu foi a proporcionalidade de uma obrigação mútua existente e não uma nova obrigação, exclusiva do empregador.
Assim, o empregado que tiver mais de dois anos de trabalho na mesma empresa também deverá ter o cuidado de avisar antecipadamente sua intenção de rescindir o contrato, sob pena de desconto do correspondente período. A finalidade do aviso prévio proporcional é dar mais tempo para a outra parte buscar ou um novo emprego ou um novo empregado. O empregador que conta com empregado de maior tempo de casa também tem mais dificuldade em repor essa mão de obra e necessita da proporcionalidade estabelecida na lei para gestão do seu negócio.
Outra dúvida é se a lei se aplica aos contratos já rescindidos ou com aviso prévio em vigor. O fato gerador de incidência da norma é o ato de concessão do aviso prévio. Não pode se admitir a aplicação retroativa da norma, sob pena de ofensa aos princípios da Constituição Federal de 1988. Segundo o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, a lei não deve prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Se o aviso prévio foi concedido antes de 13/10/2011, e na época, não havia regulamentação sobre a matéria, as partes não podem ser surpreendidas com o aumento do período de concessão do pré-aviso. Essas são considerações iniciais sobre um tema que certamente trará muitas discussões, inclusive na esfera judicial.
BENÔNI ROSSI Mestre em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.