O presidente do TST lembrou aos operadores do direito o art. 1º da CF, que trata da livre iniciativa e da valorização social do trabalho, dizendo que ambos foram colocados no mesmo patamar, sem que um se submetesse ao outro.
Sustentou que devemos observar a vontade dos protagonistas das relações do trabalho, exceção feita ao núcleo duro de proteção, como higiene e segurança do trabalho.
Disse que o desafio do magistrado contemporâneo é dar concretude à CF, combinando esses valores, harmonizando as relações entre capital e trabalho.

Entende que o juiz deve atuar com prudência e bom senso, dando valor ao que os protagonistas das relações do trabalho estabeleceram de modo autônomo.

O juiz não pode se furtar da indeclinável imparcialidade quando do julgamento dos conflitos trabalhistas. Já se passou da época míope que a Justiça do Trabalho era tratada como “justicinha”, pois, na visão de seus críticos se propunha a conciliar as partes.

O Programa “Conciliar é Legal”, da Ministra Ellen Gracie, é um reconhecimento que se somaao importante papel elevado da conciliação em todos os ramos do direito no Poder Judiciário.
Aliás, foi o Judiciário do Trabalho que saiu vitorioso ao ser precursor no intuito de conciliar, buscando a pacificação social. A paternidade do programa é do direito do trabalho.
Agora se está desenvolvendo o conceito do que é conciliação, pois, o Judiciário existe para solução de conflitos e não para digressões filosóficas.

Conferência de Abertura: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
A ministra tratou do ativismo judicial. Iniciou falando que devemos nos preocupar com a prática, e que a segurança jurídica é imprescindível ao desenvolvimento da economia e à proteção dos direitos trabalhistas.
Somente a evolução do Estado de Direito que permitiu a garantia concreta de que o governante deveria respeitar os direitos de propriedade. Somente com a garantia de segurança jurídica, certeza do direito, é que o cidadão passa a planejar as suas atividades.

Os burgueses foram os primeiros a usufruir desse direito. Em seguida, passa-se a proteger os direitos dos trabalhadores.Numa análise histórica, falou da escola da exegese, depois do positivismo jurídico kelseniano. Na perspectiva kelseniana, tratou da moldura que admite várias interpretações.

Explicou que a partir da década 1960, tratou-se do pós-positivismo. Abandonada a possibilidade de controlar a interpretação legal, instaura-se debate entre moderação judicial e ativismo judicial.

Disse que diante de uma textura aberta, o juiz ativista acaba atuando como agente político, decidindo questões judiciais, com base em critérios políticos.

Dworkin nega o ativismo, mas prega uma postura intermediária. Entende que o juiz também deve fazer o controle material, com base em princípios.Ao contrário dos ativistas, entende que o exercício da jurisdição é, fundamentalmente, diferente da atividade política. A teoria de Dworkin, no entanto, gera risco de discricionariedade e ativismo, segundo apresentado pela Ministra.

Em seguida, vem Alexy, tratando da teoria da ponderação, dizendo que a decisão jusfundamental pode ser buscada por meio dos subprincípios da proporcionalidade, visando à justiça.

Nesse cenário, a segurança jurídica é posta de lado, gerando a possibilidade de resultados ativistas. Tanto que, com frequência, a jurisprudência tem se utilizado do princípio da proporcionalidade para justificar os valores de indenizações, das formas mais diversas.

Os julgadores não têm condições de aplicar a ponderação no caso concreto, sem que seja ativista.

Contemporaneamente, as críticas crescem quanto ao ativismo judicial. Nessa linha de críticas ao pós-positivismo,apresenta o raciocínio de RainHirschl, que diz que o fenômeno decorre da concentração de poderes no judiciário, transferindo parte dos poderes do legislativo e executivo ao poder judiciário em uma tendência mundial. Isso esvazia o poder legislativo. O ponto característico é a judicialização de questões de ordem política, esvaziando as instituições políticas.

Os fatores decorrem de um sistema político fraco, falta de governabilidade, a própria elite, acredita que seus interesses podem ser reforçados por decisões judiciais. Isso sem falar no ônus político de decisões impopulares, que os demais poderes não querem sofrer, repassando temas tormentosos ao Poder Judiciário.
Como exemplo, o legislativo se furta a uma lei, transferindo o ônus ao Poder Judiciário, a fim de fugir do custo político da decisão. A tese de Hirschl é de que o ativismo tende a proliferar, pois, as elites utilizam o judiciário como meio para manter a sua hegemonia.

Em seguida, apresenta a tese de Cass Susnstein, para quem: a) o ativismo deriva do fato de que os juízes adotam teoria da interpretação abstrata, comprometida com questões amplas como liberdade, de modo que, na prática é impossível chegar a uma decisão segura; b) critica a teoria de Dworkin, pois, esta parte de um juiz perfeito com todo tempo do mundo para aplicar o direito, o que hoje isso é impossível. O juiz não possui condições de aplicar o princípio da proporcionalidade examinando cada caso em seu contexto, de modo que,diante da postura perfeccionista, os juízes acabam aplicando o ativismo.

São ignoradas as limitações institucionais do juiz. Claro que o juiz não tem como examinar a fundo todos os pontos que envolvem uma decisão, dada à quantidade de casos que são obrigados a enfrentar de modo rápido. Ademais, a decisão por uma teoria hermenêutica específica pode introduzir um grau de incerteza do direito. Para Cass, a alternativa é o minimalismo judicial, de modo que os juízes evitem argumentos filosóficos que são prescindíveis para julgar.

A teoria de Jeremy Waldron é de que deve ser reabilitado o valor institucional da legislação e do Poder Legislativo. Propõe uma teoria da legislação. Entende que a legislação tem tradição ruim, decorre da falta de formação (tal como os juízes) do legislador, deliberada alteração dos direitos, e considera que a lei não resulta de deliberação racional.
Explica a Ministra que para Waldron é possível defender a legislação, fundamentado em Kant, Locke e Aristóteles, por meio da dignidade da legislação. É o Poder Legislativo o foro para solução de questões da sociedade, não transferindo questões políticas e morais para o Judiciário.

Fundamenta-se no pensamento de Locke, destacando a legitimidade da tomada de decisões, com base no sistema majoritário, combinado com a sabedoria das multidões trazida por Sócrates.

Crítico ao papel dos Tribunais, Waldron diz que um poder judiciário mais ativista deve ser criticado, pois, os juízes substituem a sociedade nas questões políticas, sem legitimidade, descuidando do ponto sobre o qual deveriam se curvar na análise da questão que lhe foi posta.

O juiz tem legitimidade para aplicar o direito, o ponto de combate é o ativismo.

A Ministra prossegue trazendo à luz o pensamento de Mark Tushnet, que também critica o ativismo a ponto de defender somente o controle formal de constitucionalidade.
Há movimento ascendente no Brasil a partir da CF-88 principiológica, somada ao controle de constitucionalidade. Diz a Ministra que, no TST, há exemplos de postura ativista no caso do provador de cigarros, e no caso da Súmula 277 do TST, e da estabilidade gestante.

O discurso sobre o ativismo judicial evoluiu muito nos últimos anos, na compreensão do Poder Judiciário. A questão é definir, não só as melhores teorias hermenêuticas, mas a própria atividade do Poder Judiciário, na medida em que cada decisão judicial tem impacto, não só entre as partes, como também firma orientações para o futuro.

Um Judiciário Trabalhista instável pode prejudicar o convívio social e as próprias relações sociais.
A missão institucional do Poder Judiciário é resolver conflitos concretos, não se imiscuindo em debates políticos, respeitando os demais poderes políticos.

Como pensar em Justiça Artesanal em processos de massa, ou o juiz querendo substituir o legislativo, achando que sabe mais que os inúmeros legisladores e até mesmo as partes quando se trata de negociação coletiva.

Considerações Dr. Célio Pereira Oliveira Neto1

Na minha modesta visão, e logo pedindo perdão se destoei na interpretação da música na fala do Ministro Presidente do TST, Barros Levenhagen, e da Ministra Ellen Gracie, são deixados dois claros recados aos operadores do direito: I. A importância de respeitar a autonomia das partes na negociação coletiva, desde que observados os direitos mínimos constitucionalmente previstos – ou seja, há um sinal para que as partes coletivas negociem de maneira madura as relações de trabalho; e II. É necessário dar um freio na aplicação desenfreada do direito pós-positivista, que está gerando ativismo judicial, com o que a segurança jurídica está sendo golpeada.

Dr. Célio Pereira Oliveira Neto
Advogado no Paraná, Professor de Direito do Trabalho, Doutorando pela PUC/SP.