Artigo de Célio Pereira Oliveira Neto em participação no livro Arquivos do instituto brasileiro de direito social

DIREITO DE DESCONEXÃO FRENTE ÀS NOVAS TECNOLOGIAS

NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE EMPREGO

 

 

INTRODUÇÃO

Matéria do jornal italiano Corriere Della Sera traz interessante artigo denominando de pollici[2] os usuários de IPAD que o manuseiam somente com os polegares, dando a entender que os “antigos” fazem uso dos indicadores para o uso do IPAD.[3]

A geração “Pollici” combina estratégias de jogo ao celular mediante o uso de “kick” ou outros dispositivos rápidos, enquanto joga em rede e assiste televisão, e começa a chamar as pessoas que usam e-mails para mandar mensagem de “velhos”, ou seja, desatualizados. Essa mesma geração possivelmente contratará e será contratada sem contato pessoal direto, mas sim por meio virtual, possivelmente realizando prova criptografada.

Porém, não é necessário ir para as gerações mais novas. Diversas faixas etárias já aderiram ao uso das redes sociais, onde atualmente se sobressaem facebook, orkut, linkedin, twitter, MSN, youtube, whatsapp, instagram, blogs, kik messager e viber.

É até paradoxal pensar em direito de desconexão se a diversão dos mais jovens e muitos senhores está na conexão full time. Quanto a este tipo de conexão, não há o que se possa fazer. É bem verdade, pois, que a desconexão é bem mais ampla atingindo a esfera privada do indivíduo, porém, aí, trata-se de livre arbítrio quanto ao uso e necessidades desenfreadas de postagens em redes sociais e acompanhamento dos acontecimentos durante todos os momentos do dia.

Aqui, o objeto do presente artigo é o direito de desconexão relacionado ao emprego, afinal, o constante e crescente uso da tecnologia não pode impor ao trabalhador que se mantenha conectado todos os momentos da vida, devendo-se manter espaço para o “não fazer”.

O tema ainda é controvertido, porém, soa inequívoca a necessidade de que a inovação tecnológica seja acompanhada pelo direito, cabendo aos operadores do direito esclarecer à sociedade a relação do direito de desconexão e as novas ferramentas de trabalho que permitem trabalho móvel e em diversos lugares, observada a autodeterminação (liberdade) e o respeito ao ordenamento jurídico.

Inicia-se, pois, o presente artigo tratando dos direitos fundamentais, buscando, de modo resumido, a origem da vinculação dos particulares ao respeito aos direitos de caráter fundamental, dentre os quais se encontram os preceitos relativos ao lazer e descanso, que informam o direito de desconexão.

 

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

1.1. Distinção com direitos humanos

Para início desta abordagem, vale apresentar a diferença proposta por Ingo Sarlet no que tange a direitos fundamentais e direitos humanos. Estes são direitos reconhecidos e positivados pela ordem jurídica internacional, assegurados a qualquer pessoa, em qualquer lugar e não especificamente ao cidadão de um determinado Estado. Serão reconhecidos internamente se forem adotados pela constituição de cada país, ao passo que os direitos fundamentais são direitos positivados no plano ou na ordem jurídica constitucional, de tal arte que, em princípio, são válidos, no âmbito territorial do país em cuja constituição foram consignados.

O rol dos direitos humanos internacionais, em regra, não é exatamente igual ao dos direitos fundamentais da constituição. Isso ocorre porque nem todos os Estados ratificam os tratados internacionais que firmaram, assim como existem direitos previstos em algumas constituições não elencados em tratados.

Ainda, nessa breve passagem, outro motivo da diferenciação diz respeito às garantias dos direitos humanos internacionais e dos direitos fundamentais da constituição. Com efeito, é muito mais simples obter a efetivação dos direitos da constituição, na medida em que o cidadão comum não possui fácil acesso aos tribunais internacionais.[4]

 1.2. Vinculação  

A vinculação ao respeito aos direitos fundamentais pode ser vertical ou horizontal. A primeira, vincula o Estado e os que atuam por delegação deste. Tal vinculação foi aplicada ao início do reconhecimento dos direitos fundamentais como meio de proteção dos cidadãos frente o Estado todo poderoso.

Posteriormente, reconheceu-se que tal doutrina já não atendia às necessidades sociais, na medida em que o reconhecimento do direito não era mais suficiente, eis que a proteção e promoção teria de ser efetiva por parte do Estado, vinculando-o de modo positivo para concreção dos direitos fundamentais. Com efeito, em meados do século XIX, após a 2ª Grande Guerra, cresce a necessidade de proteção dos cidadãos nas relações entre particulares, mormente em relações de desigualdade, desenvolvendo-se na doutrina alemã – o Drittwirkung – direitos fundamentais perante terceiros.[5]

Desenvolve-se, pois, a vinculação horizontal dos particulares ao respeito aos direitos fundamentais, ampliando-se a vinculação do Estado, de modo a exigir-se que este defenda e promova os direitos fundamentais, em posição de vinculação positiva em relação aos direitos sociais, o que será garantido por meio da competência outorgada ao Executivo, Legislativo e Judiciário para zelar pela proteção e promoção dos direitos fundamentais[6].

Segundo a teoria dos deveres de proteção, o desenvolvimento da sociedade se deu de modo complexo e assimétrico, sendo necessária a participação do Estado na defesa do particular.[7] Os direitos fundamentais ganham, pois, dimensão objetiva, contendo valores que o Estado deve respeitar e fazer respeitar, assegurando que terceiros não maculem direitos fundamentais de particulares, como imperativo de tutela decorrente do Estado de Direito e do monopólio que o Estado detém para o uso da autoridade e da força legítima.[8] Assim, e diante da unidade do ordenamento jurídico, faz-se imperiosa a proteção do Estado em favor de particulares vulneráveis em relações em que haja alguma espécie de poder.

Havendo norma legal, presume-se situação de equilíbrio, porém, a norma poderá ser elidida se afrontar preceitos relativos a direitos fundamentais, por força da intepretação conforme a constituição, pois, cabe ao Estado atuar na hipótese de intervenções ilegais nos direitos fundamentais. Nesse diapasão, o dever de proteção passa a ser compreendido como proteção suficiente, concebendo o princípio da proibição do défice.

A teoria da proibição do défice consiste em reconhecer que a Constituição visa a proteção enquanto objetivo, porém, cabe ao legislador estabelecer forma e extensão desta proteção, considerando as exigências mínimas do ordenamento jurídico.[9]

1.3. Aplicabilidade

Pois bem, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais limita o exercício da liberdade contratual e do poder de direção, o que pode ocorrer por meio da aplicabilidade imediata e direta dos direitos fundamentais ou aplicabilidade mediata e indireta. Na primeira, a regra é de que os direitos fundamentais têm validade absoluta enquanto direitos subjetivos aplicando-se diretamente nas relações entre privados, ao passo que na segunda, a autonomia privada é atingida, por meio da concretização das cláusulas gerais e conceitos indeterminados, mas não de modo direto.

Em linhas gerais, a aplicabilidade mediata não se opõe à incidência de aplicação dos direitos fundamentais, porém, de maneira indireta, por meio da atuação do legislador, conformando ou adaptando a aplicação. O direito contemporâneo experimenta uma progressiva influência do direito constitucional, considerando-se os direitos fundamentais na resolução de questões da esfera privada. Todavia, o princípio da liberdade continua postulado básico, não se podendo exigir dos particulares o mesmo comportamento esperado do Estado, sob pena de subverter a liberdade, convertendo-a em dever.[10]

É evidente que particulares merecem proteção contra outros particulares, porém, segundo a teoria da aplicação mediata dos direitos fundamentais, a preservação da autonomia privada não autoriza a aplicação direta, sendo necessária a presença do legislador para a concretização dos preceitos constitucionais por meio da lei ordinária, na forma de deveres de proteção, ou mesmo do juiz no caso concreto posto para sua análise. Assim, no direito privado, a defesa dos direitos fundamentais não decorre de aplicação direta dos preceitos constitucionais, mas, via cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados que irradiam os efeitos do direito constitucional para as relações privadas, visando a preservação do núcleo dos direitos fundamentais.

A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, tem seus pontos de apoio na necessidade de proteção dos interesses dos mais fracos, considerada a supremacia de grupos influentes ou poderosos, que podem subjugar interesses, com risco de ataque a direitos da personalidade, não necessitando da intervenção do legislador.

Pioneiro na aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais foi o ensaio sobre a igualdade salarial da mulher, publicado por Nipperdey, Presidente do Tribunal Federal do Trabalho, na Alemanha, em meados de 1950, para quem “determinados direitos fundamentais, enquanto princípios ordenadores da vida social, possuem um significado directo ou uma relevância directa no tráfico jurídico entre cidadãos, sendo diretamente aplicáveis nas relações inter privatos, de tal modo que os particulares são sujeitos passivos destes direitos”[11], assim o fazendo porque direitos fundamentais constituem normas que trazem valores a serem aplicados em todo o ordenamento jurídico, por conta do princípio da força normativa da Constituição.

As consequências da aplicação imediata é que – ainda que não protegidos pelo legislador na esfera privada – as normas constitucionais produzirão efeito direto nas relações, não ficando à margem do Direito Privado, considerado o escopo de proteção da dignidade da pessoa humana.

No entanto, é indene de dúvidas que a vinculação dos particulares se dá de modo diverso, estes só se vinculam de forma negativa, ao passo que os poderes públicos ficam vinculados de forma positiva e negativa quanto à observância dos direitos fundamentais. Significa dizer, o Estado deve se abster de imiscuir na esfera de liberdade do cidadão (vinculação negativa) e também promover e proteger os direitos e garantias fundamentais do cidadão (vinculação positiva). Já os particulares só se obrigam à primeira hipótese – não se imiscuir na esfera de liberdade de outros cidadãos.[12]

José Carlos Vieira de Andrade aduz que os direitos fundamentais nasceram e cresceram de uma raiz liberal, tendo de adaptar-se às novas necessidades e formas de defesa da dignidade da pessoa humana, sem perder, todavia, a sua matriz libertadora, de tal arte que propõe que a Constituição Portuguesa seja interpretada consagrando o princípio da liberdade como regra nas relações entre indivíduos iguais, respeitado e condicionado ao conteúdo essencial absoluto, onde reside a dignidade da pessoa humana.[13]

Prevalece a aplicação mediata, com ampliação para além das cláusulas gerais, alargando a responsabilidade do Estado, que deve oferecer efetiva proteção visando a preservação dos direitos fundamentais de particulares, observada a aplicação do princípio da proporcionalidade quando se trata de colisão de direitos fundamentais ou constitucionalmente previstos.

A liberdade sofre restrição quando se trata da relação de particulares desiguais, afinal, há necessidade de tratar os que detenham o poder de modo diferente, não se podendo aceitar como lícitas condições contratuais ou de tratamento que impliquem em ataque à dignidade de particulares, sem com isso destruir a autonomia privada ou a liberdade de negociar e contratar.[14] Há de se fazer, pois, a investigação no caso concreto, promovendo-se a vinculação horizontal dos particulares aos direitos subjetivos fundamentais, observada a dignidade da pessoa humana.

Conceituados direitos fundamentais, bem como vistas as suas formas de incidência, no que interessa ao presente estudo, passa-se a abordagem dos fundamentos constitucionais nacionais que representam os direitos fundamentais que abarcam o direito a desconexão.

 

1.4. Constituição Federal/1988

Os direitos fundamentais estão divididos em dois grandes grupos. Do primeiro constam os direitos expressamente positivados, onde inserem-se os direitos relacionados no Título II da Carta Magna, a exemplo da privacidade e intimidade, previstos pelo art. 5º, inciso X da CF/88; os direitos positivados na Constituição Brasileira, mas fora do Título II[15], tal como o direito ao meio ambiente saudável (art. 225); e os direitos positivados nos tratados internacionais, que entram no ordenamento jurídico por força do art. 5º, § 3º, da CF/88[16]. O segundo grupo é composto pelos direitos implicitamente positivados, subentendidos, mas não expressamente relacionados, tais como sigilo bancário e fiscal, implícitos no direito de intimidade da vida privada ou proteção dos dados.

 

2. DIREITO DE DESCONEXÃO

O constante e crescente uso da tecnologia não pode impor ao trabalhador que se mantenha conectado todos os momentos da vida. De modo inerente ao direito da personalidade, figura o direito ao lazer, que só se exerce de modo amplo e efetivo com o desligamento das atividades laborais (ao menos em tese). A violação desse direito implica em lesão não só ao trabalhador, mas, ao núcleo familiar, que pode restar rompido ou seriamente comprometido, gerando até mesmo um dano existencial, consoante será exposto ao longo do presente.

O trabalho, ao mesmo tempo que alimenta e dignifica, pode, a contrassenso, também retirar a dignidade do homem, quando se avança sobre aspectos da vida privada e intimidade, privando-o do lazer, descanso e desligamento (formal) das suas atividades diuturnas de labor.

Vive-se em meio ao caos tecnológico, onde as pessoas são prisioneiras da tecnologia e do “bem-estar informado” full time. Nessa sociedade, com a disseminação do uso dos smartfones e as novas formas de comunicação o mundo está a um click, podendo gerar prejuízo direto e indireto à saúde, sendo por vezes causa ou concausa de doenças modernas como depressão e ansiedade.

“Releva notar que se a tecnologia proporciona ao homem uma possibilidade quase infinita de se informar e de estar atualizado com seu tempo, de outro lado, é esta mesma tecnologia que, também, escraviza o homem aos meios de informação, vez que o prazer da informação transforma-se em uma necessidade de se manter informado, para não perder espaço no mercado de trabalho”.[17]

Nesse cenário, o direito de desconexão representa sob o viés do direito do trabalho, o desligamento do labor em prol da vida privada, ao livre gozo do tempo, permitindo equilíbrio entre as atividades de labor, lazer e descanso

É bem verdade que inexiste disposição expressa prevendo o direito de desconexão. Com efeito, nem a Carta Magna nem a legislação infraconstitucional preveem o direito de desconexão. Logo, o direito de desconexão não está positivado de forma taxativa, e nem teria de estar.

É necessário acabar com essa cultura de necessidade de regulamentação de direitos à extensão, basta fazer a leitura dos direitos à luz das normas já existentes, a partir do plano constitucional que já se percebe claramente a presença do direito de desconexão, que tem por fundamentos os direitos fundamentais de lazer e descanso.

 

2.1. Fundamentos Constitucionais

A Constituição Federal de 1988, no título I – Dos Princípios Fundamentais, logo no art. 1º, informa que a República Brasileira se constitui em estado democrático de direito e tem como fundamentos: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político.

A nação brasileira elegeu, pois, a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, de tal arte que todas as ações do Estado e dos particulares devem observar o respeito à dignidade da pessoa humana.

No desenvolvimento do labor, o empregado não perde a condição de pessoa humana, que se mantém integra, de tal modo que o poder diretivo e de fiscalização do empregador tem de ser coordenado de sorte a preservar os direitos de personalidade do empregado. Nessa condição, além da dignidade da pessoa humana constar como fundamento logo no art. 1º da CF – tida como norma hipotética fundamental, na linguagem kelseniana – também se encontra expressamente inserida quando se trata da ordem econômica, conforme se observa do art. 170, caput, que enuncia que a ordem econômica tem por fim assegurar existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social.

O direito de desconexão representa, pois, o período em que o empregado se desliga de suas atividades laborais, encontrando regulamentação expressa tanto no plano constitucional quanto infraconstitucional, na referência aos preceitos fundamentais de descanso e lazer.

O direito ao descanso tem por fundamentos implícitos a saúde, a vida social, a intimidade, a privacidade, a liberdade e o lazer. Os fundamentos explícitos constam da Constituição Federal, mormente nos seguintes artigos: art. 1º, incisos III (dignidade da pessoa humana) e IV (valores sociais do trabalho e da livre iniciativa); art. 3º, inciso I (princípio da solidariedade); art. 6º (lazer); art. 7º, incisos XIII (jornada de normal de 8h diárias e 44 semanais), XIV (jornada de 6h para o labor em turnos ininterruptos de revezamento), XV (repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos), XVII (férias anuais remuneradas), XXIV (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança);

A legislação infraconstitucional trata do direito ao descanso em diversos dispositivos legais anteriores à Carta Magna de 1988, de que são exemplos os intervalos intra e interjornadas, previstos respectivamente pelos artigos 71 e 66 da CLT, assim como o artigo 384 da CLT, que trata no capítulo de proteção da mulher da concessão de 15 minutos de intervalo antes do cumprimento das horas extras[18]; e as férias anuais disciplinadas no capítulo IV da CLT.

O direito ao lazer representa, como um de seus elementos, a oposição ao trabalho. Trata-se, todavia, não somente da ausência de trabalho, mas do livre dispor do tempo, da maneira que melhor aprouver à pessoa, liberta das obrigações, desenvolvendo a sua personalidade na íntegra, de acordo com um estilo de vida pessoal e social.[19]

Aristóteles equiparava o lazer ao ócio, lembrando que a contemplação era necessária àqueles que utilizavam suas capacidades para pensar, na medida em que a sociedade se utilizava de pessoas que tivessem tempo livre para refletir, sendo que o ócio pensativo não era para todos, mas somente aos cidadãos com capacidade para pensar, de onde se excluíam os trabalhadores não braçais.

Como se sabe, na sociedade atual, o lazer é direito de todos e tem diversos fundamentos implícitos, dentre os quais, a busca da felicidade de inspiração norte americana – “Pursuit of Happiness”, tal como consta na Declaração de independência dos EUA: “… certain unaliebable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness” (1776).

A ordem constitucional brasileira expressamente garante o direito ao lazer, consoante se extrai do art. 6º, caput: “São direitos sociais (…) o lazer, (…)”. O art. 7º, inciso IV, trata do “Salário mínimo, (…) capaz de atender as suas necessidades básicas e de sua família com (…) lazer, (…)”. Também há disposição quanto ao Descanso semanal remunerado, consoante se extrai do art. 7º, inciso XV. E ainda, o art. 217, § 3º, enuncia que “o Poder Público incentivará o lazer”. Isso sem mencionar disposição específica quanto ao direito ao lazer da criança contida no art. 227 da CF.

Claro que também possui por fundamentos[20] implícitos a busca da saúde, o direito à uma vida saudável, destacando-se, a partir da supremacia da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, CF), os mesmos preceitos que consagram o direito ao descanso, somando-se o art. 5º, incisos VI, VIII, IX, XI; e, dentre outros, que tratam da liberdade em sentido mais amplo, mormente no que tange ao exercício de crença religiosa.

 

2.2. Teletrabalho

Teletrabalho representa trabalho prestado de modo externo à empresa, portanto, não presencial, com flexibilidade de jornada, e ausência de fiscalização direta, dotando o teletrabalhador de certa auto-organização e autonomia.

Jack Nilles conceitua o teletrabalho como:

“Qualquer forma de substituição de deslocamentos relacionados com a atividade econômica por tecnologias da informação, ou a possibilidade de enviar o trabalho ao trabalhador, no lugar de enviar o trabalhador ao trabalho”.[21]

Teletrabalho é espécie do gênero trabalho à distância. Outras espécies, dentre as mais conhecidas são o trabalho em domicílio e o trabalho externo. Não se confunde, todavia, com trabalho em domicílio, quanto menos com as características arcaicas da prestação de serviços pós-revolução industrial em que artesãos se dedicavam a produzir de modo precário, e sem o menor cuidado com a saúde e segurança no trabalho. Inobstante, o modelo atual até pode se misturar com o conceito mais moderno de “home office”, quando o labor é prestado e entregue mediante uso dos equipamentos de telemática.

Essa modalidade se diferencia do trabalho prestado no âmbito interno da empresa, especialmente e, em regra, por: inexistir controle físico; contato direto, pessoal e contínuo com o empregador; além da adoção de jornada e horários flexíveis.

A OIT conceitua teletrabalho como “forma de trabalho efetuada num lugar diferenciado do escritório central ou do centro de produção e que implica uma nova tecnologia que permite a separação e facilita a comunicação.”

No cenário nacional, o Teletrabalho possui regramento específico por força da Lei 12551/11[22], que introduziu a nova redação do artigo 6º da CLT[23]

As consequências do teletrabalho foram diversas. A título exemplificativo, no que diz respeito ao presente artigo, pode-se citar: a) a desterritorialização do trabalho, de modo que o trabalho passa a ser prestado de qualquer lugar do mundo e entregue em tempo real; b) a diminuição da fronteira entre o privado e o profissional, na medida em que o trabalho passa a ser prestado fora do ambiente ordinário e usual de trabalho; c) a desmaterialização da produção, que passa ao ambiente virtual; d) a desnecessidade de locomoção, que tem o condão de tirar parte das pessoas do intenso fluxo do trânsito e de pessoas, nos grandes centros urbanos; e) propicia ao empregado a melhor utilização do tempo que não passa mais longas horas em congestionamentos, seja em veículo próprio, seja em transporte coletivo; f) gera maior liberdade de horários e auto-organização do empregado, que muitas vezes, tem a possibilidade de trabalhar de acordo com a sua conveniência, oportunidade e biorritmo; g) permite maior tempo de convívio com a família, ou mesmo para o gozo de lazer e descanso, mormente diante da redução das horas em trânsito; h) possibilidade de extensão do convívio com o recém-nascido; i) aumento do período de tempo de amamentação; j) facilitação para os responsáveis por familiar enfermo ou de idade avançada.

Porém, todos esses pontos positivos podem não ser suficientes para uma melhora da qualidade vida do empregado, se este não usufruir do direito de desconexão, diante da possível diminuição de modo exagerado da fronteira entre a vida profissional e particular, passando o empregado a dedicar-se ao trabalho mesmo nos momentos que deveriam ser destinados ao descanso.

Observa-se a possibilidade de se exigir que o empregado cumpra metas superiores às do trabalhador interno, ao menos se seguida a linha da Resolução Administrativa 1.499/12 do TST, que em seu art. 4º estabelece que “a meta de desempenho do servidor em regime de teletrabalho será, no mínimo, 15% (quinze por cento) superior à estipulada para os servidores que executarem as mesmas atividades nas dependências do TST. Pensa-se, contudo, que o acréscimo de produtividade não é certo, pois, depende da adaptação e do perfil do trabalhador. O teletrabalho, principalmente em tempo integral, não é para qualquer um, mas requer disciplina e adaptação.

Complexa é a tarefa de fiscalizar o ambiente de trabalho, no que tange à saúde e segurança do trabalhador quanto às possíveis doenças decorrentes do trabalho. O mesmo pode não ser verdade quanto à fiscalização dos horários de trabalho, pois, em regime de conexão bilateral, a telemática permite aferir em tempo real o número de toques no teclado, a produção e produtividade, a realização ou não do serviço, a emissão de relatórios e o oferecimento de instruções. Possibilita ainda a verificação da entrada e saída de dados, os horários de uso do sistema e dos programas e o último acesso ao teclado. Tais aspectos serão relevantes para o julgador apreciar a possibilidade de existência de controle de jornada, e, por consequência os pedidos de horas extras e horas de sobreaviso.

Afinal, se o empregado permanecer de plantão, podendo ser chamado a qualquer tempo, pode ser caracterizada a hora de sobreaviso, nos termos da Súmula 428 do TST, de modo que a permanência constante em regime de sobreaviso não só gera o direito ao pagamento do adicional de que trata o art. 244, §2º da CLT[24] – aplicado de modo analógico – mas, tem o condão, se presentes os demais requisitos, de caracterizar o dano existencial.

Ora, é bem verdade que grande parte das vezes o empregado atuará com autodeterminação, porém, deverá respeitar os limites impostos pelo ordenamento jurídico, e o gozo do tempo de lazer deve ser efetivo, e não representar mero objetivo.

Para tanto, é necessária lealdade e boa-fé recíprocas, entregando o empregado o trabalho que lhe foi contratado, e tendo o empregador a ciência de que não deverá ir além do razoável a ponto de comprometer o direito ao lazer e descanso do empregado, devendo prevalecer um ambiente de maturidade social.

 

2.3. Dano existencial

O fato é que a ausência de gozo ou violação do direito de desconexão pode representar um dano existencial, entendido como tal um dano ao projeto de vida, às condições de vida com liberdade, à privacidade, à intimidade, lazer e descanso.

Conceitua-se como dano existencial, espécie de dano imaterial, que lesiona a vítima impossibilitando-a de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida, de modo parcial ou totalmente, e a dificuldade de retomar a sua vida de relação, comparando-se com a situação anterior.

Nos dizeres de Flaviana Rampazzo Soares, “abrange todo conhecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetível de repercutir-se, de maneira consistente – temporária ou permanentemente – sobre sua existência” [25]

O dano existencial tem como elementos lesões de duas ordens: ao projeto de vida e à vida de relações.

No plano do projeto de vida, a pessoa tem liberdade de escolhas voltadas à autorrealização, configurando lesões a existência de alterações substancias, injustas e arbitrárias no caminho escolhido pela pessoa, no curso da vida, a impedindo de obter suas aspirações e seguir suas vocações, provocando frustrações. Estas lesões podem ocorrer na dimensão familiar, afetiva, sexual, profissional, artística, desportiva, educacional, dentre outras.[26]

Já no plano da vida de relações, as lesões são levadas a efeito em razão do prejuízo nos relacionamentos e experiências humanas, privando a pessoa do convívio de seus entes queridos ou amigos, impedindo e frustrando, com isso, o compartilhamento de pensamentos, sentimentos, emoções, hábitos e comportamentos. Priva-se a pessoa da participação em atividades culturais, religiosas, esportivas, recreativas, e de outras ordens. As lesões, pois, se dão na dimensão da convivência familiar, profissional ou social.

Nota-se, contudo, que os dois elementos se fundem, sendo indissociável o projeto de vida da vida de relações, afinal é preciso interagir para realizar o projeto de vida no âmbito da sociedade.

Nesse contexto, o dano existencial tem por características a abusiva privação da pessoa ao direito ao projeto de vida e à vida de relações, contra a livre vontade da pessoa, não se considerando a voluntária renúncia. Não se trata de mero sofrimento, mas usurpação da felicidade e/ou paz de espírito, de caráter não patrimonial.

 

2.3.1. Comparação com o Dano Moral

A natureza do dano existencial é a mesma do dano moral, ou seja, extrapatrimonial. Todavia, as semelhanças param por aí. Com efeito: a) enquanto o dano moral se dá no íntimo, no interior da pessoa, o dano existencial se verifica no exterior da pessoa, gerando danos exteriores ao trabalho; b) enquanto o dano moral representa um sentir da pessoa, o dano existencial é uma privação de fazer; c) o dano moral gera angústia ou sofrimento, já o dano existencial não necessariamente precisa produzir tais sentimentos, bastando que haja dano decorrente da renúncia involuntária ao projeto de vida e à vida de relações.

 

2.3.2. Dano existencial nas Relações de Emprego

No campo das relações de emprego, o dano existencial ocorre quando o trabalhador é privado de seu projeto de vida e sua vida de relações, sem que tal seja sua vontade, por não poder usufruir de tempo de descanso e lazer em razão do trabalho imposto pelo empregador, gerando dano efetivo. Tal se dá mediante a imposição de volume excessivo de trabalho ao empregado em cumprimento de jornadas extenuantes, se impossibilitado de ter uma vida social, familiar, afetiva, recreativa, educacional, privando-o de seus projetos de vida nas esferas pessoal, profissional e social.

Há um dano à existência do trabalhador, que nos dizeres de Jorge Cavalcanti Boucinhas,

 

“[…] decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal.”[27]

 

A título exemplificativo pode-se mencionar a lesão de monta ao lazer, a lesão substancial do direito ao descanso, a não observância do Direito de desconexão. Veja-se, contudo, que não se trata de qualquer violação das normas trabalhistas relativas à jornada, descanso e lazer, mas algo que efetivamente produza o dano ao projeto de vida e à vida de relações.

Nesse sentido, veja-se decisão que reconheceu o dano existencial sofrido por um trabalhador que durante mais de 9 anos cumpria jornada de 12h por dia de trabalho, chegando a 14h durante 3 dias na semana, mediante o gozo de 30min de intervalo intrajornada.

 

JORNADAS DE TRABALHO EXAUSTIVAS – DANO EXISTENCIAL – INDENIZAÇÃO – A realização pelo empregado, por longos períodos, de jornadas de trabalho exaustivas acarreta limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho e viola direitos fundamentais, configurando o chamado dano existencial. Hipótese em que restou reconhecida a unicidade do contrato de emprego mantido entre o reclamante e a primeira reclamada no período de 02.07.2001 a 19.12.2010, tendo sido também confirmada a decisão de primeiro grau que acolheu a jornada de trabalho apontada na petição inicial: de segunda-feira a sábado, inclusive em feriados, das 6h às 18h, e até as 20h em três dias da semana – Segunda, quarta e sexta-feira – , sempre com 30 minutos de intervalo. Sentença mantida no aspecto. (TRT 04ª R. – RO 0000620-36.2011.5.04.0019 – 5ª T. – Relª Juíza Conv. Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi – DJe 13.12.2013)v105

 

Veja-se que a ementa acima retrata uma violação constante, prorrogada e de monta ao direito de lazer e descanso, de forma não consentida, caracterizando o dano existencial. O elemento voluntariedade é de suma importância, pois, se o empregado escolheu um projeto de vida de dedicação ao trabalho, gozando dos benefícios de satisfação profissional e financeiros daí advindos, não há de se reconhecer o dano existencial. Nessa linha de raciocínio, veja-se ementa do TRT da 4ª Região, analisando caso de executiva que livremente escolheu dispender horas incalculáveis de trabalho em troca de uma vida de conforto financeiro.

 

DANO EXISTENCIAL – ASCENSÃO PROFISSIONAL – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO – INDENIZAÇÃO INDEVIDA – “Indenização por danos existenciais. Caso em que resta inviável o deferimento de indenização por danos existenciais à reclamante, já que ela teve ascensão profissional na empresa em que laborava. Na análise do contexto de projeto de vida da autora, deve ser levada em consideração não só a redução do tempo destinado ao lazer e ao convívio social que a demandante teve, mas também a ascensão profissional pela qual ela passou. A realização profissional também integra o projeto de vida de quem vive do trabalho. Ocorre que, em muitas vezes, a escolha por um projeto acaba relativizando a realização de outros. No caso, a reclamada não pode ser responsabilizada por esta relativização, já que a reclamante não foi obrigada, nem coagida a exercer função de confiança. Indenização por dano moral. Assédio moral. Caso em que o contexto da prova documental e testemunhal produzida evidencia que a reclamante foi vítima de agressão verbal praticada por superior hierárquico, em um contexto de cobrança excessiva por metas, conduta que afronta os arts. 1º, III e IV, 5º, III e X, e 170, todos da Constituição Federal.” (TRT 04ª R. – RO 0001137-87.2010.5.04.0015 – 7ª T. – Rel. Des. Marcelo Gonçalves de Oliveira – DJe 19.07.2012).

 

A prestação de labor extraordinário dentro do máximo permitido pelo art. 59 da CLT, enseja o pagamento das horas extras e eventuais multas administrativas, não sendo motivo de per si, para a indenização por dano existencial. Nesse sentido:

 

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE – JORNADA DE TRABALHO EXAUSTIVA – DANO MORAL – REPARAÇÃO DEVIDA – A limitação da duração do trabalho é medida de higiene e segurança do trabalhador, de modo que não é aceitável a estipulação de jornada contratual ordinária em número de horas equivalente ao que o legislador, no caput do art. 59 da CLT, pretendeu fixar como o teto máximo para situações extraordinárias. Não obstante, em que pese seja certo que a jornada de trabalho contratual do reclamante, por si só, representa a realização de horas extras com habitualidade, e que, além dessa jornada, houve o trabalho sem o correspondente registro, tem-se por não configurado propriamente um quadro de exigência de trabalho acima das forças do reclamante, não sendo demonstrado o fato gerador do dano, isto é, o efetivo abalo moral e psíquico por ele sofrido, a configurar o dano existencial, sob o viés do chamado “dano de relação”, sendo indevida, portanto, a reparação respectiva. Apelo do autor não provido. (TRT 04ª R. – RO 0000326-83.2012.5.04.0007 – 2ª T. – Rel. Des. Alexandre Corrêa da Cruz – DJe 14.11.2013)v105

 

2.3.3. Prova do dano

O dano existencial não se presume, estando sujeito à demonstração da existência do abalo concreto ao projeto de vida e à vida de relações, tal como a prova da impossibilidade de convívio com a família e com os amigos

A realização de horas extras, pois, acima do limite máximo permitido ou outras violações de direitos de lazer e descanso não representa, por si só o reconhecimento do dano. Necessária, pois, a prova do ato ilícito do empregador, do dano efetivo, e do nexo de causalidade.[28] Nesse sentido, veja-se a ementa que segue:

 

DANO EXISTENCIAL – LABOR EM HORAS EXTRAS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – INDENIZAÇÃO INDEVIDA – “Indenização. Danos existenciais. Labor em horas extras. Não caracterização. O dano existencial é espécie de dano imaterial, que, como o próprio nome sugere, refere-se ao impacto gerado pelo ato ou omissão que provoca um vazio existencial no indivíduo pela perda do sentido da vida. Nessa espécie de dano, sua existência não se apresenta como dano in re ipsa, devendo haver comprovação do dano alegado. Ademais, o não cumprimento da legislação trabalhista decorrente da prestação de jornada extraordinária enseja tão somente o pagamento da verba, não repercutindo em ofensa à honra, à imagem ou à sua dignidade profissional asseguradas pelos incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal, capaz de justificar a condenação do empregador ao pagamento da indenização por dano existencial. Recurso não provido.” (TRT 24ª R. – RO 575-88.2012.5.24.0003 – Rel. Des. Ricardo G. M. Zandona – DJe 27.11.2012 – p. 22).

 

 CONCLUSÃO

Por meio do presente artigo, em breve passagem pelos direitos fundamentais, foi possível perceber a origem da vinculação dos particulares ao respeito aos direitos fundamentais, em especial aos atrelados mais diretamente à dignidade da pessoa humana, dentre os quais destacam-se, neste estudo os direitos de lazer e descanso.

A sociedade da tecnologia, que “não pode esperar”, em que “tudo é para ontem”, criou uma dependência sem precedentes aos ambientes virtuais.

Soma-se o vantajoso cenário do teletrabalho, que, se não bem aproveitado pode gerar prejuízo e não benefícios ao trabalhador, que deve ter bem presente a distinção entre o privado e o profissional, não misturando família e trabalho, ou horas de labor com momentos de lazer, desconectando-se das atividades laborais, ao menos sob o ponto de vista formal

Nesse contexto, há de se buscar espaço para o “não fazer”, permitindo ao empregado o gozo do lazer e descanso – direitos regulamentados tanto no plano constitucional quanto infraconstitucional, e informadores do direito de desconexão.

Afinal, a violação ao direito de desconexão representada pelo descumprimento ordinário das normas que regem jornada de trabalho, descanso e lazer, pode gerar dano existencial ao trabalhador, quando ocasionar lesão ao projeto de vida e à vida de relações do empregado.

Não se trata de meros descumprimentos de textos legais que já ensejam a devida reparação legal, mas aquelas que efetivamente causem dano ao trabalhador, de forma não consentida, tal como constante de caso enfrentado em ementa transcrita no curso deste estudo, em que se reconheceu o dano ao projeto de vida e vida de relações na medida em que o empregado, durante quase 10 anos, cumpriu jornadas de 12h diárias, chegando a 14h durante três vezes por semana, mediante o gozo do intervalo intrajornada de 30min. Deve-se fazer presente, pois, o ato ilícito do empregador, o efetivo dano e o nexo de causalidade, a fim de se reconhecer a existência de dano existencial.

As sociedades empresárias e trabalhadores, devem, pois, de forma madura, buscar equilíbrio nas relações virtuais imediatistas, respeitando-se os direitos constitucionais ao lazer e descanso.